面对虐童，惩罚与预防兼顾的刑法体系已完备，你知道吗？

近期有两类大事件牵动着我们的心，一是系列虐童事件，二是帝都群体搬家。关于后者，我们只能呼吁保障人权与尊重外来务工人员，希望我们这些北漂一族能够有尊严的在北京学习与工作。关于前者的讨论也是非常多了，网上的舆论风潮一波比一波来的更猛烈。关于虐童问题我们认为是由系列原因造成的，需要进行“供给制结构性改革”，而不仅仅是依靠法律，特别是仅仅依靠刑法所能解决的。鉴于近期很多人频繁的提及刑法、重刑甚至死刑，我们有必要从现有的刑罚体系建构上进行梳理，消解大家对刑法认识的部分偏见。（愤怒、刑法, 这个社会怎么了?）

一、刑法处罚过轻？

近日我们看到于志刚教授建议通过修改刑法加重对虐童行为的处罚（于志刚教授建言修改刑法以应对"虐童"），提倡重刑主义，即将当前涉及儿童的虐待被监护、看护人罪的刑罚从现有的三年以下有期徒刑提升为三年以上七年以下有期徒刑。也有律师朋友整理了相关的司法案例，我们看到相应的刑罚处罚也不重。很多网友评论认为应该将这部分人直接判处死刑。这样，我们不得不面对这样一个问题，即当前我国的刑罚设置整体尚处于一个什么样的态势，司法实践中的刑罚适用又是怎样的呢？

在此，我们认为我国的刑法犯罪圈处于不断扩大的趋势，虐待被监护、看护人罪本身就是刑法修正案（九）新增设的一个罪名，弥补了之前处罚的漏洞，无论法学界还是普通民众对本条均持赞同态度。只不过随着近期虐童事件的大量曝光，大家对于当前的刑罚设置存在不同的观点，建议加大刑罚力度。而从另外一个角度来看，当前刑罚的设置趋向从轻的态势，也得到几乎全部刑法学者的大力倡导，认为我们的刑法设置应该严密刑事法网，刑罚从轻。这样就会存在矛盾，一方面我们希望我们的刑罚结构摆脱重刑主义，另一方面在面对一些刑事犯罪时我们又希望加重刑罚处罚。那么在司法实践中我国的刑罚处罚处于怎么样的一个司法现状呢。

根据林维教授对近3年（2012-2014）全国法院判处3年有期徒刑以下人数的统计，2012至2014年，所占全部刑事案件的比重是76.65%、80.61%、82.73%，其中，被判处拘役以下刑罚的比重为42.69%、45.66%、46.37%，由此可见，司法实践中对犯罪分子所判处的刑罚是较为轻缓的。也就是说当前我国刑法从法定刑结构来讲无疑是重刑，但从适用上来说不能认为是重刑化，或者说我国刑法是立法重刑化与司法适用轻刑化的现象并立。由此可见，在司法实践中刑罚的处罚并不像很多人想象的那样过重，那么虐待被监护、看护人罪的刑罚结构从司法实践中来看，应该不会出现相对于其他罪来说，刑罚过轻的问题。

二、虐待被监护、看护人罪其他的受害人群体怎么办？

由于近期虐童案件的大量曝光，我们就迫切的呼吁加重对虐童行为的处罚，但是对于其他未成年人、老年人、患病的人、残疾人的处罚就不应该加重吗？如何加重？如果按照同样的思考路径，我们难道不应该同步加重，难道这些群体相较于儿童就不应该受到同等的保护吗？当然，我们在此不是说儿童受到的保护应该跟其他群体一样，而是说，当前我们仅因为虐童案件的大量曝光就修改刑法加重对其的惩罚，而不顾原有刑法的规定内容，本身是存在问题的。我们在此不是反对加重对其的惩罚，而是反对简单粗暴的立法建议，可能造成我国刑法结构的失衡，甚至形成一种懒政行为，不能从源头上去预防，去根治问题，形成刑法万能主义。虽然当前刑法整体处于扩大犯罪圈的趋势，但是我们认为与此同时刑罚还处于轻刑化的趋势，这两者是并行不悖的。我们认为在现有的刑法体系与规定下，我们需要考虑的是如何真正的贯彻执行刑法的规定，如果去构建更加科学合理的保护措施。我们应该深知，严惩虐童行为的真正目的在于保护儿童，而不是其他。而保护儿童体系的构建决不能让刑法先行，那样会造成其他法律制度的萎缩与行政机关的懒政。

三、现有的刑罚体系真的不能化解这些问题吗？

我们认为，我国当前处罚虐童的刑罚体系总体上是完善的，是合理的，下面将会进行论述。而我国当前预防、打击与根治虐童等行为的其他监督与处罚体系是不完善的。虽然这不是本文论述的重点，但是我们在此进行简单的归纳总结，主要体现在：一是现有的幼儿园数量与分布不均，需要政府与社会共同努力化解；二是当前的幼师准入条件过低，可以说这些老师大部分还是孩子，如果我们去想想让自己高中毕业时就去从事教育，也许会有更深刻的理解。我们看到，当前大部分幼儿教师是从初中毕业后经过三到三年的教育进入幼师队伍。特别是现在学生上学越来越早，很多从事幼教的老师才十七、十八，即便是红黄蓝涉案的幼师其年龄也才22岁，而我们大学生的平均毕业年龄是23岁。面对幼儿其需要的耐心与细心很多时候不是一个这样的人所能承受的。三是现有的幼师配置是有限的，我们看到当前大部分是两个幼师带30名小孩，带过孩子的就知道带孩子的辛苦；四是大部分幼师的待遇是非常低的，很多地方甚至只有1000多元钱；五是现有的监管体系有待完善，我们看到很多虐童行为长期存在，没有受到及时制止，这是应该受到深刻反思的。五是在对幼师的尊重方面也存在问题，我们看到一个说法，人们始终没有把对老师的诸多赞誉用到幼师身上。当然还有很多方面的原因，在这里我们放几张图片。

接下来我们要梳理的是我国面对虐童行为的刑罚处罚体系。我们将会做个简单的梳理分类。

（一）可能涉及的刑罚处罚（以下均指刑法规定）

第二百六十条　【虐待罪】虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。

第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。

第二百六十条之一　【虐待被监护、看护人罪】对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

以上两个为现有的基础罪名，其中虐待被监护、看护人罪为刑法修正案（九）增设。接下来的罪名，则是主要涉嫌的进一步犯罪行为。

第二百三十七条　【强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

第二百三十四条　【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

第二百三十二条　【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第二百三十六条　【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

以及第二百三十八条　【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。

国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。（对于大部分走读生来说，这条虽然难以构成，但是未来幼儿的培育一定会出现很多的住宿情况，我们认为是否还坚持24个小时的标准有待研究。）

（二）对单位的处罚

第三十一条　【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

我们可以看到上述部分罪名是可能涉嫌单位犯罪，因此大家不要认为只能处罚幼师，而不能处罚单位。对于此我们还认为相应的行政处罚措施应该跟上，这样才能更有效的约束幼儿园管理方。

第三十六条　【赔偿经济损失与民事优先原则】由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。

承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

（三）刑法修正案（八）与（九）开出的良方应该充分利用

在我们大多人的直观感受中，好像不杀不足以平民愤，如果不让他呆在监狱中，其就会继续为非作歹。我们认为这是对我国的法律法规存在不了解造成的。首先，虐童行为如果触犯刑法就是故意犯罪，那么根据相关法律的规定，其职业将会受到诸多限制。其次，我们的刑法修正案（八）与（九）在预防其继续危害社会方面也做了诸多规定，下面两条就是很好的预防措施，希望在司法实践中得到严格的适用。

第三十七条之一　【职业禁止】因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。

被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。

其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。

第三十八条　【管制的期限与执行机关】管制的期限，为三个月以上二年以下。

判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。

违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。

我们认为对虐童行为人的最大威慑是：你虐待儿童一时，我让你一辈子丢带这个饭碗。以上就是我们做的简单梳理，希望大家都去关爱儿童，多用在平时，而不仅是事后高呼严惩凶手。